电子烟相关犯罪的法律界定及有效辩护之（一）非法经营罪

时间: 2025-06-01 16:17:54 |   作者: 矿用分选

  近年来，电子烟在全世界内流行，同时无证经营电子烟的案件飞速增加，对涉及电子烟领域的犯罪也呈现出增长态势。但在涉及定罪非罪、此罪与彼罪上仍有较大争议。2021年11月10日，国务院发布第750号令公布修订后《烟草专卖法实施条例》（下称《条例》），《条例》增加规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关法律法规执行”。随后在2022年3月11日，国家烟草专卖局出台《电子烟管理办法》（自2022年5月1日起施行）。涉电子烟相关犯罪存在的争议，成为困扰司法实践的难题。

  1.加热不燃烧型电子烟：烟弹含烟草薄片（由烟叶加工而成），通过加热而非燃烧释放尼古丁。根据《烟草专卖法》，此类电子烟因其原料为烟草制品，通常被纳入传统烟草专卖品范畴。

  2.烟油雾化型电子烟：烟弹含尼古丁溶液及添加剂（如香精），通过雾化产生气溶胶。2021年修订的《烟草专卖法实施条例》将其明确为“新型烟草制品”，需参照卷烟管理。

  加热不燃烧型电子烟：核心原料是烟草薄片，加热不燃烧型电子烟烟弹中的烟叶薄片、卷烟纸和滤嘴棒，与普通卷烟本质相同，其与普通卷烟的主要不同之处在于吸食方法不一样。其是通过加热不燃烧的方式吸食。

  烟油雾化型电子烟：核心原料是烟碱（从烟叶中提取的尼古丁），通过燃烧的方式吸食，

  正因如此，烟草专业领域所指的真正意义上的电子烟并不包括加热不燃烧型，而将其视为普通烟草制品。《条例》以及国家烟草专卖局的相关文件所指的电子烟，均不包括加热不燃烧型。烟油雾化型电子烟与普通卷烟，无论是成分还是外形，都差异巨大。厘清加热不燃烧型电子烟和烟油雾化型电子烟是准确定性的前提。

  二、相关犯罪领域：电子烟相关犯罪大多分布在在非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪及毒品犯罪三大领域。

  结合司法实践与最新政策，以下为各罪名有效辩护路径，本文主要是针对非法经营罪进行：

  1、法律依据：根据《烟草专卖法实施条例》第六十五条规定，电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关法律法规执行。同时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律和法规，未经烟草专卖行政主任部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，如未经烟草专卖行政主任部门许可，无烟草专卖生产企业许可证等情形非法销售电子烟，将会涉嫌非法经营罪。

  在烟草制品领域，如非法经营数额在五万元以上的，或者违法来得到的在二万元以上的；非法经营卷烟二十万支以上的；曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的刑事处罚区间为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法来得到的一倍以上五倍以下罚金”。如非法经营数额在25万元以上的，或者违法来得到的在10万元以上的；非法经营卷烟100万支以上的，刑事处罚区间为“五年以上有期徒刑，并处违法来得到的一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”

  在制售电子烟涉嫌非法经营罪的案件中，如果行为人持有的是卷烟、或雪茄烟的烟草专卖零售许可证，而销售了电子烟的，是超范围经营的行为，不应以非法经营罪定罪，并且对于该情形指出需要对犯罪的构成要件要素和社会危害性进行实质解释。

  根据《电子烟管理办法》第17条、第18条规定，持有卷烟、雪茄烟零售专卖许可证销售电子烟，不属于未取得行政许可无证经营，而是未按规定申请变更行政许可，是未经许可擅自改变许可事项范围的行为。”

  另外，根据2011年最高法《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，持有烟草专卖零售许可证，多次实施了批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的行为，不宜按照非法经营罪处理的精神，持有烟草专卖零售许可证，就是已经获得了烟草专卖许可证，在此情况下零售户从事批发业务，系在烟草专卖许可证不一样的种类证件间的“超范围经营”，不是“无证经营”。

  《条例》修订前，无证经营的，不得入罪，《条例》修订后，也要设置一定的过渡期以进行宣传、普及认知。《条例》于2021年11月10日修订，2022年3月11日出台配套的《办法》，2022年9月28日国家烟草专卖局向各省局发布通知，要求自2022年10月1日起从事电子烟生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。从2021年11月10日到2022年10月1日，最近一段时间其实就是过渡期，在过渡期间，无证经营烟油雾化型电子烟的也不宜认定为非法经营罪。

  非法经营罪在主观上要求行为人必须是出于故意。这在某种程度上预示着，如果行为人没有主观上的故意，即没有明知自己的行为是非法经营而故意为之，那么就不符合非法经营罪的主观要件。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。此罪名的成立，除了要求行为具有违法性、扰乱市场秩序和情节严重外，还必须要求行为人具有主观上的故意。且需要具有谋取非法利润的目的。如行为人并非基于谋取非法利润的目的，则不应当以非法经营罪追求其刑事责任，应当由行政主任部门对其追究行政责任，方能符合“比例原则”。

  根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》非法经营烟草专卖品，具有以下情形之一的，应当立案追诉：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法来得到的数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。电子烟的标准也是同上的，如果涉案金额未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，则不构成非法经营罪。

  5、行为合法性如行为性质非经营行为、未扰乱市场秩序、未侵犯国家特许经营制度、已受行政处罚且无刑事追责必要、情节严重轻微可不作为犯罪处理等方向进行无罪辩护。

  数额区分可大致分为既遂、未遂数额方面和电子烟弹、烟具等配件的销售数额方面。对于是不是真的存在既、未遂虽然存在比较大的争议，但这也为律师的辩护提供了空间。因为涉及到销售就必然存在未销售部分，对于被告人未销售的部分，争取从非法经营数额中扣除，或者按照未遂方向进行辩护；此外，也要考虑排除部分，辩护时，要力争排除电子烟烟杆及自用部分的金额，这样非法经营数额会减少。

  同时必须要格外注意，非法经营罪犯罪数额的计算标准：非法经营数额的计算应该按照购买或销售价格来算，而不是其他不相关的价格。在电子烟非法经营罪中，非法经营价格的计算通常遵循以下标准：

  电子烟涉案案件查处中，无法查清实际销售或者购买价格的，各省级烟草专卖局按本细则要求出具价格。

  涉案电子烟产品零售价格出具：（一）能查清产品品牌及型号，且在电子烟交易管理平台上境内销售的，由查获地的省级烟草专卖局按照查获时该产品建议零售价格出具。（二）能查清产品品牌且该品牌在电子烟交易管理平台上境内销售，但无法查清产品型号或该型号不在电子烟交易管理平台上境内销售的，由查获地的省级烟草专卖局按照查获时该品牌上年度的全国平均建议零售价格出具。（三）其他情形的，由查获地的省级烟草专卖局按照查获时上年度电子烟产品全国平均建议零售价格出具。第二、三项所称“平均建议零售价格”按烟弹、烟具和一次性电子烟三种类型分别按销量加权计算，在一个包装单元内的烟弹与烟具组合产品按实际烟弹与烟具数量计算。

  2、经营的时间节点也很重要：从禁止性规范生效日为起算点，对入罪起点时间之前的非法经营行为，不应纳入非法经营犯罪数额。

  根据《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例的规定，自《决定》2021年11月10日公布施行之日起，开展电子烟生产经营活动应当获得准入许可，产品应当符合国家标准，电子烟进出口应当遵守相关规定等要求。考虑到《电子烟管理办法》、《电子烟》国家标准及配套政策出台、实施有个过程，为保障有关电子烟生产经营主体合法权益，更好落实相关监督管理要求，维护人民群众身体健康，保护消费者合法权益，国务院烟草专卖行政主任部门在《决定》公布施行后，设置了过渡期，并明确了过渡期的有关要求。鉴于《电子烟管理办法》将于2022年5月1日起施行、《电子烟》国家标准将于2022年10月1日起实施，现确定过渡期到2022年9月30日结束。所以，搞清楚你的行为是在规范生效前还是生效后，这样做才能够降低非法经营金额，减轻刑罚。

  3、价格评估：通过向法院申请重新进行价格评估鉴定，以合法程序降低非法经营金额。辩护人可提交书面重新鉴定申请书给办案机关，说明具体事实和理由，申请重新价格评估鉴定，促使办案机关重新再启动价格评估鉴别判定程序，争取将非法经营金额降低。

  4、发现并挖掘法定、酌定的从轻、减轻处罚的情节：如是不是真的存在自首、立功、从犯、初犯、偶犯、认罪认罚、积极退赃退赔等可以从轻、减轻处罚的量刑情节。

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